Todo tema envolvendo o terceiro setor é de extrema complexidade, seja porque é tema ainda pouco estudado ou por possuir legislações específicas relativamente recentes. O mais importante marco legal nesta seara é a Lei nº 13.019/2014, o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC), que estabeleceu regramento para parcerias entre a Administração Pública e entidades sem fins lucrativos.
No presente artigo, pretendo apresentar algumas considerações sobre as parcerias entre o Estado e o terceiro setor, bem como destacar preocupação com o nível de despreparo para aplicação desta Lei por parte da própria Administração Pública (e muitas vezes pelos próprios Órgãos de Controle). Muitos temas – ainda controvertidos - poderiam ser abordados, como: Taxa de Administração; Legislação aplicável; Pagamentos de impostos e custos indiretos; Remuneração dirigente; Procedimentos para contratações; Excedentes operacionais, entre outros. No entanto, o foco será sobre uma contextualização a respeito da parcerização do Estado com a sociedade civil organizada e o lugar da MROSC como um dever de aperfeiçoamento institucional.
Importa dizer que a legislação sobre terceiro setor [1] e especialmente sobre a parcerização destas entidades com a Administração Pública é extremamente recente. A primeira norma no Direito brasileiro que trata do tema é de 1935 (Lei nº 91/1935), que previa a possibilidade de o Estado outorgar declaração de Utilidade Pública Federal às entidades que sirvam desinteressadamente à comunidade (norma revogada em 2015).
Esta norma sequer previa possibilidade de isenções fiscais ou repasse de recursos financeiros dos Estados para estas entidades [2]. Apenas em 1986, por meio do Decreto nº 93.872/1986, que se permitiu convênios para relação público-privada quando destinada a serviços de interesse público, sob regime de mútua cooperação. Ou seja, a possibilidade destes repasses para serviços não exclusivos do Estado, como é o caso da consecução de políticas culturais, passou a ser permitida há não mais de 30 anos.
Há época era requisito que os dirigentes não fossem remunerados (questão que só fora superada em definitivo pela Lei com a própria MROSC em 2014, mas que ainda é objeto de desconhecimento por parte de algumas procuradorias).
Para finalizarmos este brevíssimo relato, destacamos ainda a Reforma Administrativa do Estado Brasileiro, que fora acompanhada pela Lei nº 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de organização social (OS), a Lei nº 9.608/1998 (Lei do Voluntário) e a Lei 9.790/99, que dispõe sobre a qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. O nível de insegurança jurídica em decorrência de “divergência de entendimentos” e desconhecimento sempre foi tamanho que, somente em 2003, entendeu-se que as entidades de Terceiro Setor deviam aplicar procedimentos análogos à Lei de Licitações (Instrução Normativa STN nº 03/2003).
Ora, terceiro setor nunca foi Administração Pública, sempre foi conceitualmente inadequado aplicar a Lei de Licitações (L.8666/99). No entanto, ainda hoje, há Tribunais de Contas de Municípios que defendem que entidades de terceiro setor realizem procedimentos licitatórios, adjudicações e outros que são oriundos da Administração Pública, reduzindo a lógica da eficiência que deve vir nas ações executadas pelo Terceiro Setor.
Isso significa que as Organizações Sociais não estão sujeitas às regras formais dos incisos do art. 37, de que seria exemplo a regra da licitação, mas sim apenas à observância do núcleo essencial dos princípios definidos no caput. Essa incidência dos princípios administrativos deve ser compatibilizada com as características mais flexíveis do setor privado, que constituem justamente a finalidade por detrás de todo o marco regulatório do Terceiro Setor, porquanto fiado na premissa de que determinadas atividades podem ser mais eficientemente desempenhadas sob as vestes do regime de direito privado [3].
Nesta seara, sem dúvida, o principal marco é o advento da Lei 13.019/2014, o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC). Aqui, a ideia em linhas gerais é aperfeiçoar um modelo de parcerias que realize uma transição de accountability de processos para um accountability de resultados [4].
[..]abandonando a lógica de controle de resultados, pune-se com rigor máximo, questões que, na melhor das hipóteses, são controversas. Ora, a principal característica de uma parceria é a comunhão de interesses recíprocos, a junção de esforços para a realização de atividade/serviço de interesse público. Observe, caro leitor, que estranho: quando trata-se de licitação para execução de obras, por exemplo, em que uma das partes está ali para lucrar e o Estado pelo serviço, o controle é feito por medição, por entregas e não cobra-se ‘lista de fornecedores’, orçamentos que a empresa contratada exigiu de terceiros, homologação e adjudicação de objetos a serem comprados, mas sim os resultados. Já nas parcerias na cultura em que os aportes são em regra extremamente tímidos, o resultado já não importa. Ou seja, constitui-se parceria, novamente meramente exemplificativo, para realização de carnaval com 15 bandas, 5 oficinas e 7 intervenções artísticas. Todas acontecem, mas aqui o Leviatã não se importa com o resultado. Ora, o Estado atesta a realização das atividades, financiou sua realização, mas querem exigir a devolução integral por atraso na prestação de contas? Por que a entidade não cumpriu uma formalidade nas cotações de preço? Trata-se de enriquecimento ilícito do Estado. Esta questão, aliás, é bem difundida no judiciário, mas muito poucas entidades possuem assessoria jurídica que possa reverter estas condenações [5].
Destaca-se, neste ponto, o avanço da Lei nº 13.019/2014 ao determinar que a prestação de contas financeiras deve ser solicitada quando não houver o cumprimento do objeto. Citam-se como exemplos: O art. 66 [6] da referida norma sequer é considerado pelos diversos órgãos da Administração Pública, que em sua incapacidade de avaliar resultados, impactos e desenvolver índices de qualidade da política pública, limitam-se ao mais fácil – “cobrar certidões negativas de contratações de DJs que recebem cachês de 500,00 reais”. Vejam, o dispêndio da máquina pública no controle de centavos, de cobrar explicações por diferenças de valores dentro da margem de alteração de preço comum nas relações é enorme e ineficiente. É preciso treinar servidores públicos para medir o impacto real daquela política na consecução dos direitos fundamentais, no combate à pobreza e na potencialização de direitos culturais.
Outro ponto de destaque da Lei nº 13.019/2014 é a possibilidade de que, em caso de reprovações, a sanção seja a entrega de novo plano de trabalho [7] sem ônus para a Administração, ou seja, no lugar de devolução integral, prestação de serviço cultural para a sociedade. Afinal, o que importa é a atividade fim, é a consecução dos direitos culturais ou outros objetos de determinada parceria. Mais recentemente, o Tribunal de Contas da União - TCU editou a Instrução Normativa nº 91/2022, que institui, no âmbito do Tribunal de Contas da União, procedimentos de solução consensual de controvérsias relevantes e prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da Administração Pública Federal. Um passo! A ver a aplicação no campo cultural e seus agentes, inclusive a repercussão nos órgãos de controle interno.
Por fim, destacamos que a nova Lei de Licitações deveria acabar com a aberração – que ainda existe – de aplicação de norma de contratos administrativos para parcerias entre o Estado e a Sociedade Civil. A Lei 14.133/21 (Nova Lei de Licitações) dispõe de maneira enfática – Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei: II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Particularmente, penso que isto ainda será objeto de batalhas infrutíferas, obsoletas e ineficazes. A ver. Por hora, fica a reflexão – é preciso padronizar a aplicação das normas de terceiro setor e conferir segurança jurídica à sociedade civil organizada.
* André Brayner, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor) com atuação científico-jurídica preponderante nos campos relacionados ao Direito Internacional, Direitos Culturais e Terceiro Setor, professor de Direito e Diretor do Instituto Brasileiro de Direitos Culturais (IBDCult)
Notas
[1] essa matéria relativa ao terceiro setor é uma matéria em que não há paz nem na doutrina, nem na jurisprudência. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADIn 1.923/DF. Rel.Exmo.Sr.Min. Luis Fux, pág.2)
[2] Único benefício originalmente na Lei - Art. 3º Nenhum favor do Estado decorrerá do título de utilidade pública, salvo a garantia do uso exclusivo, pela sociedade, associação ou fundação, de emblemas, flâmulas, bandeiras ou distintivos próprios, devidamente registrados no Ministério da Justiça e a da menção do título concedido. (Lei nº 91/1935)
[3] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADIn 1.923/DF. Rel.Exmo.Sr.Min. Luis Fux, pág.30)
[4] Existe, concernente à Reforma Administrativa da EC no 19/98, um modelo de gestão desburocratizada. Ora, no lugar de ampliar os mecanismos de fiscalização social, a solução fácil é burocratizar a máquina, valorizar excessivamente o controle contábil financeiro a partir dos procedimentos e não dos resultados. O próprio TCU vem recomendando sistematicamente em seus relatórios que para a prática da boa governança o Brasil e seus órgãos administrativos devem fazer uma transição de “accountability de processos” para “accountability de resultados”. [BRAYNER, AVA. Eficiência e Controle na execução dos recursos públicos em Organizações Sociais: um estudo de caso. Direito Administrativo e Gestão Pública II, p. 383-400, 2015.]
[5] Brayner, André. O Leviatã contra as políticas públicas para a cultura. Conjur.
[6] Art. 66. A prestação de contas relativa à execução do termo de colaboração ou de fomento dar-se-á mediante a análise dos documentos previstos no plano de trabalho, nos termos do inciso IX do art. 22, além dos seguintes relatórios: I - relatório de execução do objeto, elaborado pela organização da sociedade civil, contendo as atividades ou projetos desenvolvidos para o cumprimento do objeto e o comparativo de metas propostas com os resultados alcançados; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)II - relatório de execução financeira do termo de colaboração ou do termo de fomento, com a descrição das despesas e receitas efetivamente realizadas e sua vinculação com a execução do objeto, na hipótese de descumprimento de metas e resultados estabelecidos no plano de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
[7] Art. 72. § 2º Quando a prestação de contas for avaliada como irregular, após exaurida a fase recursal, se mantida a decisão, a organização da sociedade civil poderá solicitar autorização para que o ressarcimento ao erário seja promovido por meio de ações compensatórias de interesse público, mediante a apresentação de novo plano de trabalho, conforme o objeto descrito no termo de colaboração ou de fomento e a área de atuação da organização, cuja mensuração econômica será feita a partir do plano de trabalho original, desde que não tenha havido dolo ou fraude e não seja o caso de restituição integral dos recursos. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)