O IMPASSE EUROPEU NA TRANSPOSIÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DO ARTIGO 17 DA DIRETIVA SOBRE DIREITOS DE AUTOR NO MERCADO ÚNICO DIGITAL
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“Eu vou samplear, eu vou te roubar! (Roubar! Roubar! Roubar!)
Eu vou samplear, eu vou te roubar!
Eu vou samplear, eu vou te roubar!”
(Xirley – Gaby Amarantos)
Dr. Rodrigo Vieira
(Investigador Visitante em Pós-Doutoramento no Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra/Vice-Coordenador do Mestrado em Direito da UFERSA/Coordenador do DiGiCULT – Estudos e Pesquisas em Direito Digital e Direitos Culturais da UFERSA)
Texto concluído em: 20.05.2020
Quem aniversariou esta semana foi a Diretiva sobre Direitos de Autor no Mercado Único Digital (Copyright in the Digital Single Market – CDSM), Diretiva (UE) 2019/790. Há um ano era publicada sua versão final no Jornal Oficial da União Europeia, após quase três anos de um turbulento debate sobre a proposta apresentada pela Comissão Europeia para reformulação do acervo legislativo do velho continente em matéria de direitos autorais. A principal alegativa para a mudança do marco regulatório europeu acerca dos direitos autorais foi a de que as inovações das tecnologias digitais modificaram os modelos de negócio de distribuição e acesso a conteúdos protegidos no âmbito da internet.
A CDSM trouxe diversas inovações sobre limitações e exceções aos direitos autorais adequadas à sociedade da informação como a possibilidade do uso do método de prospecção de textos e mineração de dados por instituições de pesquisa e científicas, os usos de obras protegidas para finalidades educacionais e pedagógicas no ambiente digital, o direito de reprodução de obras de entidades de proteção do patrimônio cultural para fins de preservação e a utilização por elas de obras e outro material protegido fora do circuito comercial, além de medidas de negociação que reestabelecem o equilíbrio entre criadores ou intérpretes com intermediários das indústrias culturais e facilitação da concessão de licenças alargadas por entidades de gestão coletiva para exploração de conteúdo protegido. Por mais, destaca-se a o dever de previsão pelos Estados-membros da UE do direito de reprodução de obras de artes visuais em domínio público.
No entanto, suas principais mudanças estão relacionadas: 1) aos direitos conferidos aos editores frente a plataformas de compartilhamento e busca que utilizem, agreguem e veiculem notícias e informações, sujeitando-as ao pagamento de licenças a fim de que possam disponibilizar aos usuários o direcionamento de conteúdos protegidos por direitos autorais, e 2) à disponibilidade de conteúdos protegidos por direitos autorais na internet por parte dos utilizadores comuns e a responsabilidade civil de prestadores de serviços de partilha de conteúdos online (Online Content Sharing Service Provider – OCSSP) por violações de direitos autorais.
Quanto a esses dois aspectos, o processo legislativo ordinário, que envolveu o Parlamento Europeu e o Conselho da UE, foi marcado por intensas divergências mobilizadas pelas gigantes da internet (Google, Facebook, Twitter), titulares de direitos autorais e a sociedade civil europeia. Para os primeiros, a Diretiva inviabilizaria economicamente seus modelos de negócio ao obrigá-los a firmar contratos de licenciamentos amplos e com um grande número de partes envolvidas. Por outro lado, para os artistas e indústrias criativas, a Diretiva trouxe a promessa de remuneração justa pelos conteúdos disponibilizados pelas plataformas dessas corporações. No meio disso tudo, os usuários se viram ameaçados pelo uso de mecanismos automáticos de filtragem de uploads pelas plataformas que passariam a identificar se os materiais compartilhados eram licenciados ou violações de direitos autorais, o que na compreensão dos movimentos que os representam se constitui em verdadeira censura prévia, ferindo a liberdade de expressão protegida pela Carta Europeia dos Direitos Fundamentais.
Chegou-se a profetizar o “fim da internet”, juntamente com o banimento dos memes (“meme ban”), caso houvesse a aprovação da proposta da Comissão Europeia tal e qual enviada ao Parlamento e ao Conselho Europeu. Iniciou-se então um grande movimento contra o então artigo 13 que ganhou apoiadores em todo mundo (digital influencers, youtubers e instagramers, os “pioneiros da internet” como Berners-Lee e Vint Cerf), inclusive no Brasil.
O sistema de controle e monitoramento prévio de conteúdos de filtros digitais das plataformas traz graves incertezas e inseguranças jurídicas para os utilizadores comuns como restrições indevidas ao acesso à informação, censura à liberdade de expressão, violação à privacidade e à proteção de dados pessoais, sem mencionar as ameaças ao caráter aberto e ao princípio da neutralidade da internet, comprometendo seu funcionamento, além de criar obstáculos para incentivos à inovação e à criatividade promovendo concorrência desleal entre as “gigantes da internet” e plataformas menores (ex. Seznam, Wattpad) que não dispõem de recursos para implementação de tecnologias de prevenção dessa envergadura.
No segundo caso, o ponto mais polêmico da Diretiva, o artigo 13 transformou-se em 17. O dispositivo inverteu a lógica de responsabilização dos usuários por conteúdos disponibilizados nas plataformas dos prestadores de serviços digitais, inserindo nova regra em que os provedores realizam ato de comunicação ao público quando os utilizadores carregam conteúdos protegidos, e estabelecendo a obrigatoriedade para que envidem os melhores esforços para o licenciamento de todo o material protegido junto aos titulares sob pena da remoção das obras intelectuais e de determinação de sua responsabilidade sobre o ilícito. Porém, o texto aprovado na Diretiva não significa que os imbróglios entre os vários atores que participaram da sua discussão tivessem sido apaziguados numa fórmula de consenso. Tanto assim que o 17 (10) prevê que a Comissão Europeia, após junho de 2019, organizaria uma série de diálogos de cooperação entre plataformas, titulares de direitos autorais, organizações da sociedade civil em defesa dos usuários e consumidores, entidades de gestão coletiva, provedores de internet, dentre outros interessados, e os Estados-Membros, para a elaboração de diretrizes aos países da UE na transposição e implementação nas suas normas internas do polêmico dispositivo.
Esses diálogos de cooperação foram travados em seis reuniões, entre outubro de 2019 e fevereiro deste ano, com a participação de cerca de oitenta interessados inscritos previamente para integrar as conversas, além de representantes dos Estados-membros da UE. Essas tratativas de auxílio à Comissão Europeia para elaboração das diretrizes sobre o artigo 17 foram interrompidas pela pandemia do novo corona vírus, de modo que até o presente momento não há uma proposta concreta. Os eventos foram pensados para atenuar as alegações contrárias inicialmente existentes com a proposta do antigo artigo 13 e ofertar possibilidades de harmonizar e uniformizar a Diretiva, neste ponto, internamente nos países.
Na primeira reunião, em outubro de 2019, o discurso de boas-vindas da Comissária Europeia para Inovação, Pesquisa, Cultura, Educação e Juventude, a búlgara Mariya Gabriel (Partido Popular Europeu – PPE), enfatizou positivamente a liderança da União Europeia ao adotar a CDSM, porém ressaltando nítida e exclusivamente apenas aspectos econômicos que nublaram as divergências expostas no processo legislativo europeu e que, a depender do emprego do artigo 17 quanto aos poderes das plataformas para remoção de conteúdos, pode impactar usuários em todo mundo, inclusive na América Latina, pessoas e Estados que não foram chamados, por óbvio, a decidir e opinar sobre a Diretiva.
Apesar de toda a positividade discursiva, as reuniões se desenvolveram sob o clima do debate legislativo anterior, cuja síntese de partida não cabe nos sentidos da palavra cooperação constante na Diretiva. Os interesses e reclames permanecem distintos, dificultando o trabalho de orientação da Comissão Europeia. Em regra, os atores envolvidos nos rumos do artigo 17 reafirmaram e reforçaram suas posições divergentes sobre violações de direitos autorais na rede e proteção de direitos dos criadores e dos usuários, apesar de não haver um alinhamento claro entre seus representantes nesta etapa. Há uma desconfiança mútua, pretérita, entre as diferentes partes. Ainda assim, o que podemos depreender desse debate?
Os representantes dos direitos dos usuários e organizações da sociedade civil em defesa de direitos fundamentais na Europa continuam a denunciar que as grandes plataformas persistem na adoção das tecnologias de reconhecimento automático de conteúdo (Automatic content recognition – ACR technology), que são insuficientes para levar em conta as garantias dos utilizadores sobre se o upload realizado por eles é legal ou ilegal. As grandes plataformas, por outro lado, compreendem que o artigo 17 se trata de autorização para bloqueio ou remoção de conteúdos, a fim de afastar qualquer tipo de responsabilidade por material não autorizado ou infração. Já as indústrias culturais, como a da música e do audiovisual, entendem que o dispositivo é medida que trata fundamentalmente de licenciamento de obras junto às plataformas. Por outro lado, as pequenas plataformas de conteúdo reclamam que não possuem recursos nem para licenciar, tampouco para ofertar mecanismo tão eficiente quanto os de filtragem que as permita gerenciar os conteúdos compartilhados pelos usuários.
Para se aproximar de um caminho equilibrado entre direitos dos criadores, artistas e intérpretes e usuários, entidades de gestão coletiva de direitos autorais e setores da indústria da música defenderam que o artigo 17 é fundamentalmente um dispositivo de licenciamento coletivo, contudo não resta claro se isso se daria de maneira compulsória ou voluntária, dada a infinidade de conteúdos musicais compartilhados nas plataformas. Vale lembrar que nessas plataformas a linha distintiva entre criadores e usuários é tênue, pois elas se alimentam do conteúdo produzido pelos próprios utilizadores comuns (user-generated content – UGC), muitos deles podem se utilizar de licenciamentos voluntários para disponibilizar suas obras, já que não têm interesse em monetizá-las. No entanto, o setor musical admite uma maior eficiência distributiva e soluções negociais que afastariam as incompatibilidades com direitos fundamentais dos usuários.
Sugestões como as blanket licenses e o licenciamento coletivo amplo permitiriam que usuários ou plataformas pagassem periodicamente para certos tipos de uso ou acesso a obras musicais disponibilizadas previamente em um catálogo ofertado pelas entidades de gestão coletiva ou pelos representantes dos titulares dos direitos sobre a música.
Porém, a indústria audiovisual não comunga com essa ideia. Não é interessante para seu modelo de negócio online baseado em licenças exclusivas para aplicações de streaming on demand de diversos canais de distribuição. Daí porque sua posição nesse debate está bem mais próxima e interessada no uso dos mecanismos de filtragem para protegê-la de compartilhamentos ilícitos. Embora por razões distintas, o mercado editorial reza igualmente nessa cartilha.
É certo que os trabalhadores da cultura do setor audiovisual não se alinham com esse pensamento. As suas participações no diálogo sobre o artigo 17 demonstram muito mais preocupações de que sejam remunerados de forma justa, do que impedir a partilha das obras nas plataformas. Porém, essas vozes encontram pouca ressonância frente a quem dita o funcionamento da indústria cinematográfica.
Criadores das artes visuais também veem no artigo 17 uma excelente oportunidade de licenciarem seus trabalhos. Todavia, tudo depende também do interesse das plataformas nesse tipo de conteúdo como fotografias. Grandes plataformas de música e vídeo via de regra não demonstram enxergar tantos benefícios em licenças coletivas com conteúdos dessa natureza.
Embora entre as grandes plataformas (You Tube, Facebook) não tenha imperado o silêncio, suas apresentações sobre como funcionam e gerenciam o conteúdo compartilhado tergiversaram sobre as suas disposições em modificar suas políticas ou trouxeram o mínimo sobre as tecnologias de reconhecimento de conteúdo, demonstrando a complexidade de sua aplicação.
As tecnologias de reconhecimento apresentadas pelas gigantes da internet que administram plataforma de conteúdo, como o Content ID do You Tube, são espécies de inteligência artificial baseadas no aprendizado de máquina (machine learning) na quais os algoritmos são treinados para realizar associações e correspondências entre o material disponibilizado pelo usuário e as obras protegidas disponíveis nos seus bancos de dados. De acordo com as próprias plataformas, a tecnologia atualmente existente não é capaz de distinguir contextos sob o abrigo de limitações e exceções aos direitos autorais, ou seja, se estamos diante de um uso livre e permitido ou ilícito. Ainda assim, nem toda correspondência encontrada pelos filtros é uma violação; pode se tratar de pequeno trecho de obra, inclusão incidental, citação ou apenas uma parcela do material compartilhado no upload.
Nesse sentido, as associações em defesa dos direitos dos usuários e acadêmicos alertaram durante as reuniões que os filtros só poderiam ser utilizados como medidas preventivas às violações de direitos autorais se em contrapartida permitissem o reconhecimento de aspectos contextuais e dinâmicos de usos legítimos sobre as obras. Além disso, advogaram que as políticas das plataformas devem possuir ferramentas transparentes de contestação ou contra notificação dos usuários, tendo em vista que muitas das solicitações de bloqueio ou remoção não advêm dos titulares de direitos autorais, tampouco nem sempre os compartilhamentos de obras protegidas são ilícitos. Assim, evitar-se-ia bloqueios excessivos e abusivos por parte das plataformas e reivindicações ilegítimas. O uso das ACRs também não pode vir desacompanhado do julgamento humano, sob pena de restrição indevida a partir de falsos positivos advindos dessas correspondências entre arquivos, ainda que as plataformas digam que o número de detecções errôneas é irrelevante.
Ao tempo que os mecanismos de filtragem são eficientes e rápidos, não são capazes de verificar e analisar o contexto do uso das obras intelectuais. “Bloquear ou não bloquear, eis a questão” não deve ser deixada a critério das máquinas, a liberdade de expressão dos usuários não pode estar desproporcionalmente à mercê do gerenciamento de filtros tecnológicos. Mas de longe as discussões sobre essas diretrizes parecem perto das preocupações conosco, meros utilizadores; os diálogos revelam o império da dor de cabeça do alcance desse dispositivo à liberdade de mercado. Mesmo países como Alemanha, que na época da aprovação da Diretiva apresentaram declaração em favor do equilíbrio entre salvaguarda dos usuários, remuneração adequada dos criadores e filtros de upload, se mantém inertes na propositura de medidas legais quer minimamente harmonizem esses interesses. Aliás, a Alemanha apresentou seu projeto de transposição interna da Diretiva sem disposições regulamentares do artigo 17.
Uma questão ainda permanece latente: há como compatibilizar filtros de conteúdo com direitos dos usuários? Dela resulta outra: em que medida as políticas de uso das plataformas estão preocupadas em garanti-los?
Em verdade, as plataformas não querem modificar sua lógica de funcionamento. Assim, preservam a maneira pela qual monetizam obras intelectuais de titularidade de terceiros. Uma política de remoção baseada nos direitos dos usuários, nesta ótica, seria desnecessária e infrutífera, pois em tese agem já estritamente sob os ditames das normas legais de proteção de direitos autorais. Haveria um custo que não compensaria.
Por outro lado, os direitos dos usuários postos em segundo plano são direitos fundamentais. A questão econômica não deve se sobrepor ou tentar justificar o exercício regular de direitos que estão sob o manto de limitações e exceções, no mesmo patamar da livre iniciativa (supostamente). O que se sabe até então é exatamente o contrário da confiança pregada pelas plataformas nos mecanismos automáticos de filtragem. O frenesi contemporâneo sobre o dogma na crença da predição algorítmica do dataísmo computacional não permite, como bem adverte a filósofa Miriam Rasch, que esses atritos, essas fricções, sejam levantadas, afinal essa visão da hipereficiência tecnológica está aí para enquadrar imprevisibilidades e incertezas, perfilar e uniformizar linguagens e ações. Qual seria o espaço então para usos livres de obras em domínio público ou ao abrigo de limitações que dependeriam do contexto se denunciassem a incapacidade das ACRs atuais de fazer distinções entre o legal e o ilegal?
Diante da insistência das grandes plataformas de tratar a questão dos usos livres pelos usuários como algo menor, no mínimo, a utilização das tecnologias de reconhecimento deve vir acompanhada de garantias procedimentais nas quais os utilizadores comuns possam contestar bloqueios ou remoções. O que deveria ser evitado é a corroboração de práticas que induzam a aceitação de falsos positivos de violação de direitos autorais, a ignorar que muitas obras estão em domínio público ou sob o abrigo de limitações ou mesmo sob o manto do licenciamento aberto (ex. Creative Commons), e a legitimar reivindicações excessivas, abusivas e ilegítimas de titularidade sobre obras intelectuais com outros fins.
Até agora a Comissão Europeia não sinalizou quais serão as diretrizes aos países da União Europeia para a implementação do artigo 17. É esperado que quando as orientações forem elaboradas, talvez seja tarde demais. Excetuando Luxemburgo, Malta, Portugal e Polônia, todos os demais Estados-Membros têm algum tipo de iniciativa de transposição da Diretiva em andamento e em diferentes estágios. A França já regulamentou o direito conexo para os editores, e há outra proposta em relação ao artigo 17 da CDSM em curso na Assembleia Nacional.
Por enquanto, diante do atraso, as organizações da sociedade civil em defesa dos direitos dos usuários, da liberdade de expressão, do domínio público e dos consumidores vão se movimentando no sentido de discutir e apresentar propostas que orientem os parlamentares a ajustar a legislação nacional em conformidade com as potencialidades da Diretiva para proteção dos criadores de conteúdo e a adoção de limitações e exceções aos direitos autorais que traduzam o uso justo e legal de obras em meio digital. Exemplo disso é a articulação da Associação Internacional Communia que elaborou suas diretrizes artigo por artigo, tendo por foco os direitos dos usuários e ampliando as orientações para fora da centralidade da cláusula problemática do artigo 17 em torno da questão da adoção de filtros de upload pelas plataformas de compartilhamento.
Com ou sem diretrizes, algumas perguntas sobre a responsabilidade das plataformas de compartilhamento ainda permanecerão sem respostas imediatas, como as formuladas pelo ativista italiano Stefano Quintarelli, que tomarei aqui a liberdade de resumi-las sinteticamente e adaptá-las para o debate acerca da Diretiva: 1) afinal, o bloqueio/remoção de conteúdo ou exclusão de usuário por infração de direitos autorais deve ser decidido exclusivamente pela plataforma? Esta decisão ou a aplicação de outro tipo de sanção está apenas sujeita à liberdade do âmbito do poder privado da empresa?
O perigo da resposta da autonomia privada extremada esconde a posição dominante das gigantes da internet e a vulnerabilidade dos usuários. A transferência dessa responsabilidade para monopólios e oligopólios globais significa abdicar de políticas públicas sobre o imaterial que estabeleçam regras sobre transparência das atividades das plataformas (bancos de dados e estatísticas sobre bloqueios e remoções por exemplo), atitude esta que só fortalece aquilo que Shoshana Zuboff denominou de capitalismo de vigilância no qual os direitos e as experiências humanas são usurpados em nome de modelos de negócio baseados no controle e instrumentalismo do comportamento.
Além de um dilema jurídico, as disputas sobre o alcance e os limites dos sistemas de identificação de conteúdo das plataformas para combater violações de direitos autorais nos põem questões éticas sobre os algoritmos das inteligências artificiais. O que não dá (ainda) é para atribuirmos julgamentos humanos complexos como diferir uma paródia de uma obra original a robôs. Falta-lhes o contexto e o senso de humor.