Advocacia em Direitos Culturais, TCU e Ancine : Quando ainda é preciso dizer o óbvio


*Imagem: succo; CC BY


Há pouco dias, participei de um evento (online) da Ordem dos Advogados do Brasil sobre carreiras jurídicas e o tema da mesa em que eu estava, ao lado de gigantes da área, era a advocacia em Direitos Culturais.


Na oportunidade, tive a alegria de escutar advogadas e advogados que militam – uma palavra muito apropriada – nos diversos segmentos artísticos-culturais e de partilhar a minha realização pessoal de fazer o que amo há quase dez anos.


No entanto, como diz o ditado, nem tudo são flores, e a peleja de advogar em um setor tão pouco valorizado, especialmente pelo próprio Poder Público, chega a ser cômica, se não fosse trágica.


Trago aqui um exemplo, para ilustrar um corriqueiro sufoco do dia a dia da advocacia em um desses segmentos artísticos-culturais: o audiovisual.


Um cliente, que é sócio numa produtora com projeto fomentado junto à Agência Nacional de Cinema (Ancine), me procurou com dúvidas sobre como deve proceder para remunerar, legalmente, as pessoas que exercem funções na execução do projeto, incluindo os sócios da própria empresa proponente.


Sim, essa possibilidade (remuneração aos sócios da empresa proponente) é algo extremamente comum no mercado audiovisual, pois a maior parte das produtoras são compostas por sócios-artistas, que exercem diversas funções na cadeia produtiva, como direção, produção, roteiro, entre outros. Isso tudo, como neste caso que relato, conforme orçamento previamente aprovado pela própria Ancine.


Aliás, a normativa da Agência não traz qualquer vedação sobre isso, o que, além de prática histórica, inclusive é orientação da própria Ancine, conforme está em seu site e na comunicação que ela mantém com proponentes ao longo dos anos: quando perguntam à Ancine sobre como proceder nesses casos, a própria Agência sugere a emissão de Recibo de Pagamento de Autônomo (RPA) ou mesmo de Nota fiscal “em nome próprio” para formalizar o pagamento ao sócio pelos serviços prestados ao Projeto.


Acontece que, em 2019, o Tribunal de Contas da União (TCU) teria determinado que a Ancine alterasse a sua Instrução Normativa (à época, de n° 124) para incluir a vedação de pagamento, com dinheiro do Projeto, à própria empresa proponente, seus sócios ou empresas com similaridade de sócios. Aparentemente essa prática seria uma ofensa à moralidade e demais princípios administrativos, segundo o TCU.


Mas a Ancine recorreu contra essa decisão (até agora sem julgamento definitivo). Todavia, nesse interregno, a Agência publicou uma nova Instrução Normativa (de nº 150, que revogou a de nº 124), mas não incluiu qualquer vedação à prática, o que leva à conclusão, óbvia, de que tal forma de remuneração continua válida e legal.


Porém - e isto é o que mais causa estranheza - a própria Ancine diz, no setor de “perguntas e respostas” do seu portal, que, por causa do questionamento feito pelo TCU, todos esses tipos de pagamento estão automaticamente “sub-judice”, até que saia a decisão final.


Mas não é só. A Agência deixa bem claro que, caso o TCU mantenha o entendimento de vedação a esse tipo de pagamento, “não há como assegurar integralmente, nesse momento, que as formas de execução acima indicadas serão acatadas sem glosas futuramente, mesmo tratando-se de projetos que já estão em curso.”


Ou seja, a Ancine avisa, em seu próprio site, que poderá aplicar o entendimento do TCU retroativamente aos projetos já em curso, com pagamentos já realizados, ignorando, assim, o princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações - e deixando o proponente em um beco sem saída. Afinal, o que ele deve fazer? Realizar o pagamento, visto que não existe vedação legal? Contando, ainda, com as orientações “informais” da Ancine e com base na histórica prática do setor? Ou não realizar o pagamento e trabalhar de graça para o Projeto? Ajuizar uma ação para tentar garantir a aplicação do entendimento atual aos projetos atuais, evitando a retroatividade do entendimento e a consequente reprovação das contas?


Não é à toa que a advocacia nessa área tem crescido tanto, pois o Poder Público, que deveria fomentar e proteger direitos, tem sido o primeiro a ameaçá-los. Claro que a advocacia é uma atividade de meio e não de fim. Não podemos garantir que os nossos clientes terão sucesso em suas ações judiciais ou que não terão problemas com o Poder Público, durante os procedimentos que enfrentarem.


No entanto, os princípios básicos da segurança jurídica, da legalidade e da própria eficiência do serviço público são basilares em qualquer situação, especialmente diante de Agências de Fomento e Tribunais de Contas, que não podem mudar entendimentos e aplicar regras de forma retroativa, punindo aqueles que confiaram nas normas publicadas e orientações comunicadas, em absoluta boa-fé.


As regras do jogo devem ser prévias e claras. Não há como mudá-las com a partida ainda em curso e muito menos após ela se encerrar, assim como não é possível prejudicar quem agiu confiando que os procedimentos, as práticas e as normas da Administração Pública eram legítimas. Isso se chama devido processo legal e é um direito fundamental.

Na peleja da advocacia nos segmentos artísticos e culturais, continuamos na luta pela garantia de direitos básicos, já nem questionados em outras searas, mas que, na Cultura, parece que ainda precisam ser gritados em alto e bom som.

*Cecilia Nunes Rabêlo, presidente do Instituto Brasileiro de Direitos Culturais (IBDCult), advogada, sócia do Saraiva & Rabêlo Advocacia, especializada em Economia Criativa, mestra em Direito Constitucional pela UNIFOR e em Gestão e Políticas Culturais pela Universidade de Girona/ES

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